ZF 2003 13

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 18. November 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 13 Urteil Zivilkammer Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen und Kantonsrichter Heinz-Bommer, Laz- zarini, Rehli und Sutter-Ambühl, Aktuar Engler. —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Stockwerkeigentümer Z ., nämlich: - - - - - - - - - - - - - Beklagte, Widerkläger und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jachen C. Bonorand, Arcas 22, Postfach 433, 7002 Chur,

2 gegen das Urteil des Bezirksgerichtes M a l o j a vom 18. Februar 2003, mitgeteilt am 7. März 2003, in Sachen der A. und des B. Y., Kläger, Widerbeklagte und Berufungs- beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Masanser- strasse 35, Postfach 414, 7001 Chur, gegen die Beklagten und Berufungskläger, betreffend Nachbarrecht, hat sich ergeben: A. A. und B. Y. sind Miteigentümer der in X. gelegenen, mit einem Mehr- familienhaus überbauten Parzelle Nr. 1203, Plan 31, des Grundbuches der Ge- meinde W.. Sie hatten die Liegenschaft am 26. Juni 1998 von V. käuflich erwor- ben. Im Süden und Westen grenzt das Grundstück an die zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Parzelle Nr. 1891, Plan 31, des Grundbuches der Gemeinde W.. Sie steht im Miteigentum der Stockwerkeigentümer Z.. Ihre heutige Ausdehnung er- hielt die Liegenschaft Nr. 1891 offenbar durch die Eingliederung weiterer Grunds- tücke, so insbesondere der früheren Parzelle Nr. 1197. Im Rahmen der Realisierung der Überbauung Z. wurde im Hang oberhalb des Hauses Y. – im dreieckigen Spickel zwischen der Westgrenze der Parzelle Nr. 1203 und der Stützmauer der Gemeindestrasse – ein terrassenartiger Garten- sitzplatz angelegt (Sommer 1999), der in den Akten auch als Philosophenplatz bezeichnet wird. Um ihn zu stabilisieren, wurde entlang der genannten Grenze eine aus Rundhölzern bestehende und mit Erdreich hinterfüllte Palisadenwand er- richtet; wobei die horizontal verlegten Hölzer gemäss einer Profilaufnahme der U. AG vom Oktober 2000 rund 95 cm und die vertikal angebrachten Pfosten rund 135 cm aus dem gewachsenen Boden herausragten. Im Jahre 2000 liessen die Eheleute Y. auf ihrer Parzelle Nr. 1203 grössere Erneuerungs- und Umbauarbeiten vornehmen. Dazu gehörten auch Abgrabungen auf der Westseite des Hauses verbunden mit einer Verlängerung der bestehenden Bruchsteinmauer. Bei dieser Tätigkeit am Fusse des zur erwähnten Terrasse hin- aufführenden Abhanges rutschte ein Teil des Gartensitzplatzes ab. Dem Ansinnen

3 der Stockwerkeigentümer Z., die Miteigentümer der Parzelle Nr. 1203 hätten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu sorgen, hielten A. und B. Y. entgegen, dass die Aufschüttung im Bereich des Gartensitzplatzes samt Pali- sadenwand widerrechtlich erstellt worden sei und deshalb insoweit entfernt wer- den müsse, als sie den Grenzabstand nicht einhalte. Eine Einigung hierüber ge- lang nicht. B. Am 26. Januar 2001 machten A. und B. Y. beim Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler gegen die Stockwerkeigentümer Z. eine Klage anhän- gig, die auf Beseitigung der ihrer Meinung nach unzulässigen Einwirkungen in ihr Eigentum gerichtet ist. Laut dem Leitschein vom 16. August 2001 hatten die Par- teien an der Sühneverhandlung vom 6. April 2001 die folgenden Anträge gestellt: Klägerisches Rechtsbegehren „1. Die Beklagten seien zu verpflichten, die auf der Grenze erstellte Pali- sadenwand zu entfernen. Im Weiteren seien sie zu verpflichten, die Aufschüttung des Sitzplatzes, soweit sich diese innerhalb eines Ab- standes von 2.5 Metern zur Grenze befindet, zu beseitigen und das gewachsene Terrain wiederherzustellen. 2. Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, die bereits vorhan- dene Palisadenwand durch eine massive Stützmauer zu ersetzen, welche genügende Sicherheit gegen Abrutschungen bietet. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“ Beklagtisches Rechtsbegehren „1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerschaft.“ Widerklagebegehren „1. Es sei zu Gunsten der auf Gemeindegebiet W. liegenden Parzelle Nr. 1891, Plan 31, und zu Lasten der benachbarten Parzelle Nr. 1203, Plan 31, eine Grenzbaudienstbarkeit für den Sitzplatz entlang der ge- meinsamen westlichen Grenze gegen eine nach richterlichem Ermes- sen festzulegende Entschädigung zuzusprechen. 2. Das Grundbuchamt Oberengadin sei anzuweisen, die Grunddienst- barkeit gemäss Ziffer 1 im Grundbuch der Gemeinde W. wie folgt ein- zutragen: Auf Parzelle Nr. 1203, Plan 31:

4 Last: Grenzbaurecht für Sitzplatz entlang der westlichen Grenze zu Gunsten Parzelle Nr. 1891. Auf Parzelle Nr. 1891, Plan 31: Recht: Grenzbaurecht für Sitzplatz entlang der westlichen Grenze zu Lasten Parzelle Nr. 1203. 3. Die (Wider)Beklagten seien zu verpflichten, den abgerutschten Teil des Sitzplatzes auf Parzelle Nr. 1891, Plan 31, auf ihre Kosten wie- derherzustellen. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Kläger und Widerbeklagten.“ Während des Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Rechtsbe- gehren fest. Die Widerklage wurde dann allerdings kurz vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wieder zurückgezogen. C. Mit Urteil vom 18. Februar 2003, mitgeteilt am 7. März 2003, er- kannte das Bezirksgericht Maloja: „1. Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagten und Widerkläger wer- den verpflichtet, die auf die Grenze zur Parzelle Nr. 1203, GB X.-W., erstellte Palisadenwand zu entfernen und die Aufschüttung des Sitz- platzes, soweit sich diese innerhalb eines Abstandes von 2,5 Metern zur Grenze befindet, zu beseitigen und das gewachsene Terrain wie- derherzustellen. 2. Die Widerklage wird zufolge Widerklagerückzuges als erledigt abge- schrieben. 3. Die von den Klägern an der Hauptverhandlung zu den Akten gege- bene Eigentümerliste der Parzelle Nr. 1891, GB W., wird aus dem Recht gewiesen. 4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 4000.–, einem Streitwertzuschlag von CHF 500.–, Gutachterkosten von CHF 1331.55 und Schreibgebühren von CHF 500.–, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.– werden den Beklagten und Widerklägern auferlegt, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag. 5. Die Beklagten und Widerkläger werden verpflichtet, die Kläger und Wi- derbeklagten mit CHF 16'053.15 ausseramtlich zu entschädigen, un- ter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. Mitteilung an: ...“

5 D. Hiergegen liessen die Stockwerkeigentümer Z. am 13. März 2003 Berufung an die Zivilkammer des Kantonsgerichtes erklären mit dem Begehren: „1. Ziffern 1, 4 und 5 des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben. 2. Die Klage sei abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten der Kläger.“ E. Nachdem die Beklagten auf entsprechende Verfügung des Kantons- gerichtspräsidiums hin ihre Berufungsanträge mit Eingabe vom 7. Juli 2003 be- gründet hatten, erhielten A. und B. Y. Gelegenheit, sich hierzu vernehmen zu las- sen. Sie nahmen diese Möglichkeit wahr und liessen in ihrer Stellungnahme vom

22. September 2003 beantragen: „1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zu weisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Beklagten.“ F. Auf die näheren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Eingaben der Parteien an die Zivilkammer wird, soweit erforderlich, in den Erwä- gungen eingegangen.

6 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. A. und B. Y. wehren sich mit der sogenannten Eigentumsfreiheits- klage nach Art. 641 ZGB gegen ihrer Meinung nach ungerechtfertigte Einwirkun- gen in ihr Eigentum. Solche Ansprüche sind dinglicher Natur (vgl. Wolfgang WIE- GAND, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II [Hrsg.: Heinrich HONSELL, Nedim Peter VOGT und Thomas GEISER], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Art. 641 ZGB N. 67; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar samt einem Anhang zugehöriger Erlasse, 5. Aufl., Bern 2000, Art. 29 N. 2.a.aa. S. 132) und fallen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a des Bundesgeset- zes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG) – ab- weichende Parteivereinbarungen vorbehalten – (ausschliesslich) in die Zuständig- keit der Gerichte jenes Ortes, an dem das betreffende Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist oder aufzunehmen wäre (vgl. Georg NAEGELI, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz [Hrsg.: Thomas MÜLLER und Markus WIRTH], Zürich 2001, Art. 19 N. 2 f.). Der als unerlaubt angesehene Störungszustand, der von den Eheleu- ten Y. nicht einfach hingenommen werden will, soll sich nach ihrer Darstellung gegen die in ihrem Miteigentum stehende Parzelle Nr. 1203 richten. Da sie in X. gelegen ist und damit vom Grundbuch der Gemeinde W. erfasst wird, die ihrerseits zum Bezirk Maloja gehört, durfte die von den Klägern angerufene Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit zu Recht bejahen. Dies blieb denn auch von Seiten der Par- teien, die keinen anderen Gerichtsstand vorgesehen haben, im laufenden Verfah- ren völlig unbestritten. Mit ihrer Klage wollen A. und B. Y. erreichen, dass die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Miteigentümer der Parzelle Nr. 1891 die auf diesem Grundstück vorgenommene Aufschüttung eines Gartensitzplatzes samt Palisadenwand inso- weit entfernen, als sich die beanstandeten Vorrichtungen innerhalb des gegenüber der Nachbarparzelle Nr. 1203 einzuhaltenden Grenzabstandes befinden bzw. in ihn hineinragen (Hauptantrag). Für den Fall, dass sie damit nicht durchdringen soll- ten, verlangen sie, dass die Beklagten wenigstens verpflichtet werden, die Rund- holzwand durch eine massive Stützmauer zu ersetzen (Eventualbegehren). Hierbei handelt es sich um vermögensrechtliche Ansprüche, wird doch mit der vorliegen- den Klage ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLER- HALS/STERCHI, a. a. O., Art. 137 N. 1.a.), die Beseitigung von störenden Einwirkun- gen auf das Grundeigentum der Kläger. Bei solchen Abwehrklagen entspricht der

7 Streitwert den Vermögenseinbussen, die den Klägern aus dem Störungszustand erwachsen bzw. zu erwachsen drohen, oder allenfalls den (betragsmässig höhe- ren) Beeinträchtigungen, welche die Beklagten von der Durchsetzung der geltend gemachten Beseitigungsansprüche zu befürchten haben (vgl. LEUCH/MAR- BACH/KELLERHALS/STERCHI, a. a. O., Art. 138 N. 5.c. S. 354, Art. 137 N. 2.b). Wel- che Wertverminderung das klägerische Grundstück bei Weiterbestand des bis un- mittelbar an die gemeinsame Grenze reichenden Gartensitzplatzes auf der Nach- barparzelle erleidet, kann dahingestellt bleiben, da der erforderliche Streitwert zu- mindest durch die Vermögenseinbussen erreicht wird, die den Beklagten durch die Verpflichtung zur Beseitigung des Störungszustandes entstehen würden, und dies auch dann, wenn in Anlehnung an die ausdrückliche Regelung in anderen Kantonen die Bestimmung von Art. 22 Abs. 1 ZPO dahin verstanden wird, dass bei zwei sich gegenseitig ausschliessenden Ansprüchen – wie hier das Haupt- und das Eventualbegehren – die einzelnen Werte nicht zusammengerechnet werden dürfen (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozess- ordnung, 2. Aufl., Aarau, Frankfurt am Main, Salzburg 1998, § 18 N. 1; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 19 N. 5; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a. a. O., Art. 139 N. 2). Im vorliegenden Fall dürften die Beklagten bereits aus dem Hauptbe- gehren vermögenswerte Nachteile erleiden, die mit einem über Fr. 8000.– liegen- den Betrag zu veranschlagen sind, gilt es doch nicht nur die eigentlichen Beseiti- gungskosten zu berücksichtigen, sondern auch den sich wertvermindernd auswir- kenden Verlust der Möglichkeit, den Gartensitzplatz in der ursprünglichen Ausdeh- nung zu benützen. Sollten an dieser Einschätzung berechtigte Zweifel bestehen, bliebe dies freilich ohne Einfluss auf das Ergebnis, würde doch zumindest die Er- füllung des Eventualbegehrens (Errichtung einer massiven Stützmauer) die Be- klagten mit Sicherheit mehr als Fr. 8000.– kosten. – Vermögensrechtliche Klagen, deren Streitwert den Betrag von Fr. 8000.– übersteigt, fallen nun aber gemäss Art. 19 Ziff. 1 ZPO in die sachliche Zuständigkeit des jeweiligen Bezirksgerichts, hier also jenes von Maloja, so dass auch insoweit einem Eintreten auf die Streitange- legenheit durch die Vorinstanz nichts entgegenstand. Bezirksgerichtliche Urteile im Sinne von Art. 19 ZPO, seien sie in vermö- gensrechtlichen (Ziff. 1) oder nicht vermögensrechtlichen Streitsachen (Ziff. 2) er- gangen, können gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO mit Berufung bei der Zivilkammer des Kantonsgerichtes angefochten werden, wobei bei ersteren der ursprünglich erforderliche Streitwert (höher als Fr. 8000.–) im Zeitpunkt der Ausfällung des erst-

8 instanzlichen Urteils noch vorhanden sein muss (vgl. PKG 1994-15-54). Dem war hier offensichtlich so, ist doch das Eventualbegehren nie zurückgezogen worden. Da das Rechtsmittel überdies innert Frist ergriffen wurde (Art. 219 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und da die Weiterzugserklärung ausserdem den gesetzlichen Formerforder- nissen entspricht (Art. 219 Abs. 1 Satz 2 ZPO), ist darauf grundsätzlich einzutre- ten. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich schliesslich, dass der für den Weiter- zug ans schweizerische Bundesgericht mittels zivilrechtlicher Berufung massge- bliche Streitwert von wenigstens Fr. 8000.– ebenfalls erreicht wird (Art. 46 OG). – Mit dieser Feststellung wird gleichzeitig der Vorschrift von Art. 51 Abs. 1 lit. a OG Genüge getan. 2. A. und B. Y. sind vor Bezirksgericht Maloja mit ihrem Hauptantrag (Verpflichtung der Gegenpartei zur Vornahme bestimmter Beseitigungsmassnah- men) vollumfänglich durchgedrungen. Die Stockwerkeigentümer Z. bekämpfen die Gutheissung der Klage in diesem Punkt in erster Linie mit dem Einwand, die Kläger hätten in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens nicht angegeben, wer die Kosten der vom Gericht anzuordnenden Vorkehren zu tragen habe. Ein solches Rechts- begehren sei völlig unzureichend, da es gar nie vollstreckt werden könnte, und es hätte die Klage insoweit allein schon deshalb abgewiesen werden müssen. Dem ist nicht zuzustimmen. Wenn mit einer Klage erreicht werden soll, dass bauliche Einrichtungen auf der Liegenschaft der Beklagten entfernt werden müssen, weil sie nachbarrechtlichen Bestimmungen widersprechen, versteht es sich auch ohne ausdrücklichen Antrag von selbst, dass nach der Vorstellung der Kläger die zu einem solchen Tun verpflichteten Störer die daraus erwachsenden finanziellen Folgen selber zu tragen haben und dass damit die Beseitigungskosten eben nicht denjenigen Personen überbunden werden dürfen, die sich erfolgreich gegen sich als widerrechtlich erweisende Eingriffe in ihr Eigentum zur Wehr setzten (vgl. WIE- GAND, a. a. O., Art. 641 ZGB N. 65; Arthur MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band IV.1.1, 5. Aufl., Bern 1981, Art. 641 ZGB N. 105). Der Einwand, es fehle an einem genügenden Rechtsbegehren, erscheint unter diesen Umständen als geradezu missbräuchlich.

9 3. Nach Meinung der Beklagten hätte die Klage auch deshalb abgewie- sen werden müssen, weil nicht genügend erstellt sei, wer überhaupt Eigentümer der in die Streitsache einbezogenen Liegenschaften sei. Überdies sei völlig offen, ob sich der umstrittene Gartensitzplatz auch wirklich auf einer dieser Parzellen befinde. Dass es diesbezüglich bereits an den erforderlichen tatsächlichen Be- hauptungen in den Rechtsschriften fehlen soll, ist klar aktenwidrig. So wird in der Prozesseingabe auf Seite 4 ausdrücklich festgehalten, dass die Kläger Miteigentü- mer je zur Hälfte der Parzelle Nr. 1203 seien, während es sich bei den Beklagten um die Miteigentümer der zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaft Nr. 1891 handle. Aus den weiteren Ausführungen an dieser Stelle ergibt sich in Ver- bindung mit dem klägerischen Rechtsbegehren zudem, dass die Beseitigung von Vorrichtungen eines Gartensitzplatzes verlangt wird, der von den Beklagten auf ihrer Parzelle (eben Nr. 1891) unmittelbar an der Grenze zu jener der Kläger (eben Nr. 1203) errichtet wurde. All dies wird von den Stockwerkeigentümern Z. nicht nur nicht bestritten, sondern vielmehr unmissverständlich bestätigt, beantragen sie doch mit ihrer gegen die Eheleute Y. gerichteten Widerklage, es sei zur Erhaltung des Gartensitzplatzes zugunsten der Parzelle Nr. 1891 und zulasten der Nachba- rparzelle Nr. 1203 entlang der gemeinsamen Grenze eine Grenzbaudienstbarkeit einzuräumen. Insoweit liegt also eine übereinstimmende Sachdarstellung durch die Parteien vor, die keines weiteren Beweises mehr bedarf. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Gartensitzplatz in den Akten zum Teil einer Parzelle Nr. 1197 zugeordnet wird. Hierzu ist vorab einmal festzuhalten, dass über die konkrete Lage dieses soge- nannten Philosophenplatzes keinerlei Zweifel bestehen. Er befindet sich, wie ei- nem Plan vom 31.10.94 und einer Planskizze vom 29.05.97, die vom Architekten der Beklagten stammen (BB 8 und 9), unschwer entnommen werden kann, im Hang oberhalb des Hauses Y., genauer im dreieckigen Spickel zwischen der Westgrenze der Parzelle Nr. 1203 und der Stützmauer der Gemeindestrasse. Nach den Angaben auf den eben erwähnten Dokumenten war dieser Geländeab- schnitt ursprünglich Teil der Parzelle Nr. 1197; heute gehört er aber nach den ei- genen, oben wiedergegebenen Ausführungen der Parteien zur Parzelle Nr. 1891. Dass dem tatsächlich so ist, ergibt sich noch aus weiteren Schriftstücken des Ar- chitekten der Stockwerkeigentümer Z.. So findet sich bei den Akten (BB 16) ein von ihm angefertigter Situationsplan vom 07.12.00, der die Terrainveränderungen aufzeigen soll, welche im Hangbereich hinter dem Haus Y. zur Westgrenze hin vorgenommen worden seien. Darauf ist nicht nur vermerkt, dass es sich hierbei

10 um die Parzelle Nr. 1203 der Eheleute Y. handle; eingezeichnet ist vielmehr auch der auf dem Nachbargrundstück befindliche, sich bis zur gemeinsamen Grenze erstreckende Gartensitzplatz. Er liegt, wie einem ausdrücklichen Hinweis auf dem Plan zu entnehmen ist, auf der Parzelle Nr. 1891 der Stockwerkeigentümer Z., während die gleiche Örtlichkeit zuvor laut den ergänzenden Angaben auf dem Plan noch zur Parzelle Nr. 1197 gehört hatte. Der Grund für diese Änderung in der Liegenschaftenbezeichnung ist aus einem Schreiben ersichtlich, welches der Ar- chitekt der Beklagten am 10. November 1997 an die Baubehörde der Gemeinde W. gesandt hatte. Dort hatte er darauf aufmerksam gemacht, dass die frühere Pa- rzelle Nr. 1197 in der neuen Gesamtparzelle Nr. 1891 aufgegangen sei. Die Einwendungen der Beklagten und Berufungskläger gegen das ange- fochtene Urteil erweisen sich also auch in diesem Punkt als nicht stichhaltig. 4. In ihrer Eigenschaft als Miteigentümer der Parzelle Nr. 1203 sind A. und B. Y. grundsätzlich berechtigt, sich mit der Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen ungerechtfertigte Einwirkungen in ihr Eigentum zur Wehr zu setzen. Als Störungszustand angesehen wird von ihnen der durch die Beklag- ten auf der Nachbarliegenschaft Nr. 1891 angelegte, bis zur gemeinsamen Grenze reichende Gartensitzplatz. Die Beseitigungsklage war deshalb gegen die Eigentü- mer dieser Parzelle zu richten, die Stockwerkeigentümer Z. eben (vgl. WIEGAND,

a. a. O., Art. 641 ZGB N. 58 ff.). Für den Fall, dass die Eigentumsverhältnisse an den genannten Grundstücken sowie die örtliche Zuordnung des Philosophenplat- zes von den Gerichten als hinreichend geklärt angesehen werden sollten, blieben denn auch die Aktivlegitimation der Kläger sowie die Passivlegitimation der Be- klagten gegenseitig unbestritten. Widerrechtlich und damit ungerechtfertigt im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB sind unter anderen die in der Verletzung privat- rechtlicher Bauvorschriften liegenden Eigentumsstörungen (vgl. MEIER-HAYOZ, a.

a. O., Art. 641 ZGB N. 100 und N. 108). Wie die Stockwerkeigentümer Z. selber anerkennen und wie sich mit aller Klarheit aus den von ihnen eingelegten Plänen ergibt (BB 5 und BB 16), beschränkten sie sich nicht darauf, entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 1203 mittels in Reihe gesetzter Rundhölzer eine Abschrankung zu schaffen, sondern sie hinterfüllten sie zusätzlich mit Erdreich. Die Palisaden- wand stützt also nicht einfach gewachsenen Boden; vielmehr handelt es sich bei ihr um eine sogenannte Futtermauer. Da solche Vorrichtungen zu den Hochbau- ten zählen, sind auf sie auch die für Hochbauten geltenden Abstandsvorschriften

11 anwendbar (vgl. PKG1998-6-20). Art. 90 Abs. 1 EG zum ZGB bestimmt nun, dass bei der Erstellung von Hochbauten gegenüber jedem Nachbargrundstück ein Grenzabstand von 2,5 m einzuhalten ist. Diese Vorschrift wurde im vorliegenden Fall nach dem Gesagten offenkundig verletzt, indem bei der Errichtung der zur Schaffung des Gartensitzplatzes vorgesehenen Aufschüttung samt Befestigung der vom Gesetz geforderte Abstand zur Nachbarparzelle nicht bloss unterschrit- ten, sondern gänzlich übergangen wurde, und dies in abfallendem Gelände, was fortan die Gefahr mit sich brachte, dass bei allfälligen Rutschungen in diesem Hangbereich auch Teile des neu geschaffenen Gebildes (Erdmaterial, Palisaden- hölzer) gegen die Westfassade des Hauses Y. hinabgleiten und dort Material und Menschen gefährden oder gar schädigen könnten. Da die Beklagten überdies für ihr nicht regelkonformes Vorgehen keinen Rechtfertigungsgrund anrufen können

– insbesondere deutet nichts auf eine Zustimmung der Eheleute Y. hin (vgl. hierzu die Ausführungen im übernächsten Absatz) –, erwächst den Klägern aus der den Grenzabstand völlig missachtenden Einrichtung auf Parzelle Nr. 1891 ein Beseiti- gungsanspruch im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB. Er ist unverjährbar und kann damit so lange geltend gemacht werden, als der Störungszustand andauert (vgl. WIEGAND, a. a. O., Art. 641 ZGB N. 67). Dass der Eingriff hier nach wie vor aktuell und nicht einfach Vergangenheit ist, kann nicht zweifelhaft sein. Einerseits er- streckt sich der von der Hangrutschung unberührt gebliebene Teil des Gartensitz- platzes unverändert bis zur Grenze zur Nachbarparzelle Nr. 1203 und anderer- seits wurde den Stockwerkeigentümern Z. durch die kommunale Baubehörde mit Entscheid vom 9. Juli 2001 sinngemäss die Bewilligung erteilt, die Anlage im ab- gerutschten Bereich in der ursprünglichen Ausdehnung wiederherzustellen (BB 17 S. 5). Damit ist also weder das Fehlen eines genügenden Grenzabstandes beho- ben noch die Gefahr gebannt worden, dass Teile der Palisadenwand und des hin- terfüllten Erdreichs bei ungünstigen Verhältnissen erneut auf die Parzelle Nr. 1203 gelangen könnten. Das eben Gesagte bedeutet, dass die Klage der Eheleute Y. zu Recht gemäss Hauptantrag gutgeheissen wurde. Der Überprüfung nicht standhalten würde das angefochtene Urteil freilich immer noch dann, wenn die Geltendma- chung des an sich zulässigen Beseitigungsanspruchs als rechtsmissbräuchlich angesehen werden müsste. Ob dem so ist, beurteilt sich nach den konkreten Um- ständen des Einzelfalles, wobei in diesem Zusammenhang etwa von Belang sein kann, dass eine Störung seit längerem geduldet wurde (vgl. WIEGAND, a. a. O., Art. 641 ZGB N. 67 Abs. 2 Satz 2).

12 Solche und ähnliche Anhaltspunkte fehlen hier gänzlich. Errichtet wurde der Philosophenplatz im Sommer 1999, wobei sich die Arbeiten laut den durch die Beklagten zu den Akten gegebenen Rapporten bis in den September 1999 hinzo- gen (BB 11). Mit Schreiben vom 22. Juni 2000, also noch vor Ablauf eines Jahres, beschwerten sich dann A. und B. Y. durch ihren damaligen Anwalt bei den Stock- werkeigentümern Z. darüber, dass der von ihnen angelegte Gartensitzplatz so- wohl unter öffentlichrechtlichem wie privatrechtlichem Blickwinkel insoweit un- zulässig sei, als er bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze heranreiche (KB 13). Darin darf noch kein übermässiges, den Störungszustand billigendes Zuwar- ten gesehen werden, zumal sich die Kläger erst seit dem Schadenfall vom Mai 2000, als ein Teil der künstlichen Anlage abrutschte, über das ganze Ausmass des Gefährdungspotentials im Klaren sein mussten. Auch sonst liegt nichts vor, was bei den Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt unverschuldet den falschen Ein- druck zu erwecken vermocht hätte, dass sie die Abstandsvorschriften von vorn- herein ausser Acht lassen dürften oder dass sie jedenfalls nicht mehr verpflichtet seien, für deren nachträgliche Einhaltung zu sorgen. So wurden die Stockwerkei- gentümer Z. bereits in der Baubewilligung vom 24. April 1997 (KB 7) unter Ziff. 2 der Auflagen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie für bauliche Massnamen der hier interessierenden Art im Bereich der Grenze die Zustimmung der (Mit)ei- gentümer der Parzelle Nr. 1203 beizubringen hätten. Dies ist jedoch nie erfolgt. Die Beklagten vermochten keine Urkunde mit einem solchen Inhalt vorzulegen und erst recht gelang es ihnen nicht, von den Nachbarn eine Grenzbaudienstbar- keit eingeräumt zu erhalten, ja es fehlt sogar jeder Hinweis, dass die Einwilligung wenigstens mündlich erteilt wurde. So vermochte sich die als Zeugin befragte Rechtsvorgängerin der Kläger (V.), an die offenbar ein förmliches Gesuch um Ge- nehmigung des vorgesehenen Gartensitzplatzes gerichtet worden war, nicht daran zu erinnern, diesbezüglich je irgendwelche Zusicherungen gemacht zu ha- ben. Gegenteiliges behauptet selbst der für die Stockwerkeigentümer Z. auftre- tende Architekt nicht, wie sich aus seinem den Verhandlungsverlauf wiedergeben- den Schreiben vom 21. Juni 2000 an B. Y. ergibt (BB 4). Dass schliesslich aus dem Ausbleiben einer Antwort nicht einfach auf Zustimmung geschlossen werden durfte, war auch den Beklagten durchaus bewusst, räumte doch ihr Architekt in einem Schreiben vom 10. November 1997 an die kommunale Baubehörde ein, dass er die Auflage bislang nicht habe erfüllen können; gleichzeitig versicherte er, dass er sich weiterhin um die erforderliche Einwilligung bemühen werde (BB 3). Im privatrechtlichen Bereich wurde eine solche Erklärung angesichts der aus- drücklichen Rüge vom 22. Juni 2000 auch nicht etwa durch den Umstand hinfällig,

13 dass die Baubehörde den Gartensitzplatz, den sie trotz der fehlenden Zustimmung der Nachbarn abgenommen hatte, nachträglich mit ihrem bereits erwähnten Ent- scheid vom 9. Juli 2001 noch förmlich genehmigte. – Von einem treuwidrigen Ver- halten der Eheleute Y. gegenüber den Stockwerkeigentümern Z. oder anderen Vorgängen, die ihr Beharren auf der Entfernung des in den Grenzabstand hinein- ragenden Sitzplatzbereichs als missbräuchlich erscheinen liesse, kann somit nicht gesprochen werden. Es bleibt also bei dem den Hauptantrag der Klage gutheissenden Urteil des Bezirksgerichtes Maloja. 5. Der Beseitigungsklage der Eheleute Y. vermöchten die Stockwerk- eigentümer Z. auch nicht mit dem Hinweis zu begegnen, dass derjenige, der nach- barrechtliche Bauvorschriften verletze, nach Art. 685 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit der analog anwendbaren Bestimmung von Art. 674 Abs. 3 ZGB unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Einräumung einer entsprechenden Dienstbarkeit besitze (vgl. Heinz REY, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II [Hrsg.: Heinrich HON- SELL, Nedim Peter VOGT und Thomas GEISER], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Art. 685/686 ZGB N. 28). Abgesehen davon, dass nach dem Rückzug der Wider- klage kein entsprechendes Begehren mehr vorhanden ist, fehlt es auf Seiten der Verletzer (den Beklagten) nach dem oben in Erwägung 4 Ausgeführten vor allem am Erfordernis des guten Glaubens hinsichtlich des Nichteinhaltenmüssens des gesetzlichen Grenzabstandes (vgl. REY, a. a. O., Art. 674 ZGB N. 11; Arthur MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band IV.1.3, 3. Aufl., Bern 1973, Art. 685/686 ZGB N. 130; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Band IV.1, 2. Aufl., Zürich 1977, Art. 674 ZGB N. 18). Auch insoweit besteht somit kein Anlass zum Eingreifen in das vorinstanz- liche Urteil. 6. Ebenso wenig zu beanstanden gewesen wäre die Gutheissung des Hauptklagebegehrens von A. und B. Y., wenn davon ausgegangen würde, dass sich der von ihnen erhobene Beseitigungsanspruch nicht gegen einen unmittelba- ren Eingriff in die Substanz ihres Grundstückes richte, sondern gegen bloss indi- rekte Wirkungen eines Störungszustandes auf der Liegenschaft der Beklagten, und dass der Streitgegenstand deshalb statt nach den Regeln über die Eigen-

14 tumsfreiheitsklage nach jenen über die Abwehrklagen im Sinne von Art. 679 ZGB als lex specialis zu Art. 641 Abs. 2 ZGB zu beurteilen sei (vgl. Jörg SCHMID, Sa- chenrecht, Zürich 1997 N. 962; Paul-Henri STEINAUER, Les droits réels, Band I, 3. Aufl., Bern 1997, Rz. 1035, Band II, 2. Aufl., Bern 1994, Rz. 1896). Auch bei dieser Sichtweise ist die Aktiv- und Passivlegitimation der Kläger und der Beklagten als Miteigentümer der beiden benachbarten Parzellen Nr. 1203 und Nr. 1891 zu bejahen, wobei die ihnen anzulastende bzw. von ihnen bekämpfte Überschreitung des Eigentumsrechts darin liegt, dass die Stockwerkeigentümer Z. in Missachtung gesetzlicher Abstandsvorschriften einen bis an die Grunds- tücksgrenze reichenden Gartensitzplatz aufschütten und befestigen liessen. Ebenso wenig lässt sich beanstanden, dass die auf die Beseitigung dieses Störungszustandes gerichtete, nach dem an anderer Stelle Gesagten als nicht rechtsmissbräuchlich einzustufende Klage der Eheleute Y. bei den für W. zustän- digen Gerichten angehoben wurde, und zwar unbesehen darum, ob sie auf Art. 19 Abs. 1 lit. a oder lit. c GestG abzustützen ist. Darüber hinaus ist der Beseiti- gungsanspruch wiederum unverjährbar. Er kann damit jederzeit geltend gemacht werden, solange der störende Zustand andauert, was hier wie gesehen nach wie vor der Fall ist. Nicht ersichtlich ist schliesslich und es fehlen im Übrigen auch entsprechende Behauptungen, wie das Ziel der Klage auf andere Weise erreicht werden sollte als durch die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme des künst- lich geschaffenen Gartensitzplatzes auf den Grenzabstand; dies im Gegensatz zu gewissen Immissionen (Lärmquellen etwa), die durch schwächere Massnahmen (zeitliche Auflagen, Schutzvorkehren) auf ein erträgliches Mass reduziert werden können (vgl. zum Ganzen SCHMID, a. a. O., Rz. 952 ff.; REY, a. a. O., Art. 679 ZGB N. 15 und N. 22 ff.; STEINAUER, a. a. O., Band II Rz. 1902 ff.). Auch dies hätte also zur Abweisung der Berufung führen müssen. 7. Vor Bezirksgericht Maloja sind die Eheleute Y. mit ihrer Klage vollständig durchgedrungen. Ausserdem wurde die Widerklage durch die Gegen- partei zurückgezogen. Bei dieser Sachlage wurden sämtliche Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung den unterliegenden Stockwerkeigentümern Z. über- bunden. Dies ist nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens so wenig zu bean- standen wie die weitere Anordnung, dass die Beklagten und Widerkläger den Klä- gern und Widerbeklagten unter solidarischer Haftung eine Umtriebsentschädigung von Fr. 16'053.15 zu entrichten haben. Beides steht im Einklang mit der massge-

15 blichen gesetzlichen Ordnung (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO, Art. 114 Abs. 1 ZPO). Vor der Zivilkammer wurde denn auch zu Recht nicht geltend gemacht, dass an der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung selbst dann etwas zu ändern sei, wenn es in den übrigen Punkten beim bezirksgerichtlichen Urteil sein Bewenden haben sollte. Da die Stockwerkeigentümer Z. mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg zu er- zielen vermochten, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus der auf Fr. 5000.– festzusetzenden Gerichtsgebühr sowie der Schreibgebühr von Fr. 240.–, ebenfalls zu ihren Lasten. Überdies haben sie der Gegenpartei für deren Umtriebe im Verfahren vor der Zivilkammer eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen. Sie ist dem mutmasslichen notwendigen Aufwand entsprechend auf Fr. 3500.– festzulegen. Für die Erfüllung dieser Verpflichtungen haften die Berufungskläger solidarisch.

16 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5240.– (Gerichtsgebühr Fr. 5000.–, Schreibgebühr Fr. 240.–) gehen unter solidarischer Haftung zu Las- ten der Berufungskläger, welche überdies solidarisch verpflichtet werden, den Berufungsbeklagten für ihre Umtriebe im Verfahren vor der Zivilkam- mer eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 3500.– zu bezahlen. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident Der Aktuar